终于等到判决出来可以说了，憋死我了。百忙之中放弃今天中午打随机英雄本的时间写这个回答，又少了五百神器能量。。。
一、控方依据的法律规则
本案涉及刑法第363条：
以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，……情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。 相关的司法解释是两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条：以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
(一)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；
第二条：实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第(一)项至第(六)项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。
归纳起来，本案定罪的法律规则为：
以牟利为目的，（个人或单位）利用互联网（故意）传播淫秽视频文件20个以上，构成传播淫秽物品牟利罪。
二、控方思路
在这个案件中，控方的思路是非常清晰的，完全贴合法律规则来指控。
先看控方指控的犯罪事实：
被告单位深圳市快播科技有限公司自2007年12月成立以来，基于流媒体播放技术，通过向国际互联网发布免费的QVOD媒体服务器安装程序(简称QSI)和快播播放器软件的方式，为网络用户提供网络视频服务。期间，被告单位快播公司及其直接负责的主管人员被告人王某、吴某、张某、牛某以牟利为目的，在明知上述QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下，仍予以放任，导致大量淫秽视频在国际互联网上传播。2013年11月18日，北京市海淀区文化委员会从位于本市海淀区的北京某技术有限公司查获快播公司托管的服务器四台。后北京市公安局从上述服务器中的三台服务器里提取了29841个视频文件进行鉴定，认定其中属于淫秽视频的文件为21251个。
简略归纳起来，控方的思路依次是：
快播程序能够缓存视频
用户通过快播缓存在线观看淫秽视频
公司明知该情况，并且放任
具体的放任方式是形式监管，而不作实质监管
从中获利在快播的部分服务器中查获大量淫秽视频文件
公司有罪
公司的主要负责人是ABCD
ABCD有罪
与法律规则比较，就可以控方要证实哪些事实：
三、控方的举证
我在1月份开庭的时候就说过控方准备得不错，主要就是因为控方的证据分组非常清晰地对应他所需要证明的事实。我按快播涉黄案庭审中，控方的分组举证顺序来一一说明。
1、第一组——证明主体身份——单位犯罪中的个人责任是随单位的
我相信没多少人愿意耐心去翻证据，所以我简单说明，这组证据是
<b>深圳市快播科技有限公司企业法人营业执照复印件及副本复印件、组织机构代码复印件；吴某的供述；证人何某的证言（快播公司综合管理中心总经理）；王某的供述。 </b>
主要证实快播公司这个主体，以及ABCD四个被告人的职务。
对于这部分内容，辩方的意见是：
[吴某]：与事实不符 他其实是想说自己的作用没那么重要，决定不了什么。
如果是一般的刑事案件，被告人到底有什么具体的作用、发了什么命令，是很重要的需要去证明的事实。但是，这个案件是单位犯罪，而单位犯罪，其实是一种“领导责任制”的追责。它只需要证明单位干了什么事即可，至于具体人员的责任，并不需要证明他们在“单位干了什么事”的过程中具体干了什么，只要在“单位干了什么事”的过程中，他们是这个事情的部门负责人或单位负责人，就要对此承担刑事责任，除非他能证实自己明确提出过反对意见（一般会记录在单位的会议纪要中）。
因此，虽然在后面的庭审中，吴某一直强调自己的作用小，是普通雇员，但这种意见并不具有法律价值。
2、第二组——快播软件可以缓存和在线播放缓存内容
这组证据主要有：
张某的供述
证人伍某的证言，该人系快播公司事业部移动产品部快读组负责人
证人江某的证言节录，该人系快播公司事业部P2P软件工程师
证人唐某的证言，该人系快播公司事业部技术部程序员
证人伍某的证言，该人系快播公司事业部移动产品部快读组负责人
钟某的证言，该人系快播公司技术平台部运维组组员网络工程师
勘验检查笔录1份、远程勘验工作记录 主要证明的内容是：用户可以用QSI发布视频；缓存服务器可以根据某一标准缓存热门视频，然后向用户提供资源。
控方要证明的是一个“客观事实”，而辩方对此的质证意见，却都是围绕“这是站长干的”、“这是用户干的”、“我们只提供技术”，试图去否定自己主观方面存在故意。这样的意见，其实并不影响和动摇控方的观点。
3、第三组——盈利与明知淫秽视频的存在
这组证据比较多，要证明的内容也有些重复，所以我还是分开列。
——王某的供述、张某的供述；
——证人何某的证言，该人系快播公司综合管理中心总经理
——证人王某的证言节录，该人系快播公司事业部产品部负责人
——证人沈某的证言节录，该人系快播公司平台部运维组经理
——证人刘某的证言，该人快播公司综合管理中心财务总监
这些主要是证实快播通过资讯窗口的广告位以及强制安装软件获利。
——王某的供述、张某的供述、刘某的口供
——证人何某的证言，该人系快播公司综合管理中心总经理
——证人吴某的证言节录，该人系快播事业部下属产品部产品总监
——证人孙某证言节录，该人系快播公司市场部员工
这些主要是证实员工曾向上反映过快播涉黄的事，深圳网监、扫黄办到过公司，领导层也知道这事，但不管。监管系统的开发也是因为这事。
在这一部分，辩方的主要观点还是围绕在：证人说的都是他们的主观判断，说的不真实；我们有整改并一直保持监管；收入源于广告和捆绑软件正说明与淫秽视频无关。
一方面，这种轻飘飘的对证人证言的攻击不足以动摇这些证人证言的合法性；另一方面，抛开证人证言的真假不谈，因为涉黄被查、被整改、被行政处罚，说明公司涉黄已经严重到一定程度，而这正好说明了公司高层对于”涉黄“的事实是”明知“的。
至于收入与涉黄之间的因果关系，只要有间接因果即可，并不要求上升到一定是因为涉黄才有收入。公司经营软件必然是为了牟利，而软件涉黄是公司经营手段之一，所以两者之间存在联系。
4、第四组——关于监管系统（110系统）
深圳公安局网警支队关于对深圳快播公司开展信息安全管理工作情况说明
说明附件四:深圳市公安局公安信息网络安全监察分局当场处罚决定书
说明附件五：深圳市公安局公安信息网络安全监察分局责令限期改正通知书
说明附件十二快播不良信息管理平台的工作汇报
深圳市南山区广播电视局文化市场行政执法大队行政处罚决定书
张某的供述
证人沈某证言，该人系快播公司平台部运维组经理
证人李某的证言节录，该人系快播公司人力资源部培训经理
证人孙某证言节录，该人系快播公司市场部员工
证人卢某的证言，该人系原快播公司运营部信息安全组成员
证人彭某的证言节录，该人系原快播公司运营部信息安全组成员
这部分证据则是印证了上一部分公司员工所说的”公司曾因涉黄被查，后来才开发监管系统“的内容。
按证人所说，110系统在2013年下半年开始就搁置了，即监管系统在2012年至2013年整改了以后，就放着没再动过，这证明他们的监管不力，即存在”放任“。此外，在服务器中查出70%以上的视频文件都是淫秽视频，同样也是“监管不力”的一个佐证。
而辩方在这部分完全没提出什么有力的观点，说的是”证人不熟悉情况“、”这个系统一直在运作“、”我只负责运用这系统，技术不归我管“。
5、第五组以后的证据——确认服务器及硬盘来源
到这里为止，控方实际上已经完成了大部分举证责任：
这第五组以后的证据，主要是为了证实“在快播的服务器中查获20个以上的淫秽视频”这个事实，而这也是决定罪与非罪的关键事实。
而在这部分，辩方展开了整个庭审过程中最有力的反驳：取证程序不合法，物证来源有问题。
整个案件中，不是用丁丁思考的群众认为无罪的根本原因，正是集中在这部分。
但是，证据的来源存在问题，是可以补正的。本案拖这么久的最根本原因，也是在于如何补正这份物证。
关于这个物证的来源问题，一开始辩方提出的观点是有道理的。但是控方也早就注意到这个问题，所以在举证时，控方举了一些证人证言和单位的证明，试图以这种形式来补正提取物证过程中的瑕疵，但是显然法院认为这还不足以弥补。
具体情况如何，我没见过实际的卷宗材料，不好评判。直接引用最终让法院采信这份物证的理由：
6、关于视频文件的鉴定
本案困难的是如何证明这个硬盘就是快播公司的硬盘，辩方对鉴定结论的意见倒不是很大，主要是针对鉴定方法，不过这个不影响结果。
我意外的是这样的案件，辩方居然不对鉴定依据之类的东西做点文章。
总之，实践证明了行政单位不懂法。。。解决了物证来源，整个案件的事实梗概就完整了。判决书把事实认定得那么详细，审判长也是不容易。
四、需要注意的几个问题
1、定罪思路
关于论证构成犯罪的具体理由，你们直接看判决书吧。大体来说，逻辑思路就是
快播公司有义务——明知涉黄——放任——不监管——以非法牟利为目的=犯罪。
这一论证过程，与控方的指控思路是基本一致的，只是更加详细。
2、是否认罪
我在如何看待 2016 年 9 月 9 日庭审，快播公司集体认罪悔罪的回答中说过，认罪要求的是“如实供述”，适用刑法第67条第三款的规定，依法从轻处罚。
而这个案件中，我已经分析过了，各人在第二次庭审中实际上只是表态“我认罪”，但没有在事实上重新作供述，并不是刑法意义中的“认罪”。
在判决中，用的也是“被告人认罪，酌予从轻处罚”。这是一个基于法官自由裁量权的“酌情量刑”行为，不是刑法规定中的“认罪从轻”。它包含的意思，其实就是你不多作无用的辩解了，我也懒得再去论述你哪里哪里不老实，给你个“认罪”的名头安慰一下。
（在适用法律的时候，没有引用第67条第三款的认罪从轻规定）
3、为什么不是“情节特别严重”
按控方依据的那个两高关于互联网淫秽电子信息的解释，500个视频就是本罪第三档的“情节特别严重”，要十年以上。但法院判决却定的是第二档的“情节严重”，3-10年之间量刑。
这就涉及到实践中对这个《淫秽电子信息解释》的运用问题。
这个《解释》，主要针对和打击的是草榴这种网站，像知乎、快播、迅雷之类打擦边球的，并不是这个解释要打击的对象。同样的，实践中存在要不要适用这个解释的争议：
在路边摊把淫秽视频以每个0.5-5元不等的价格复制到客户手机、U盘、MP3里面的行为，一般查到的只是卖十来个视频，但是在出售方的电脑里查到几千个视频。是否需要用这个《解释》的标准（500个视频）判到十年以上？
这存在三种做法：
其一，无视《解释》的存在，直接用刑法第363条，在三年以下量刑。一般是一年左右。
其二，用《解释》的标准，但同时以“犯罪未遂”为由，减轻到三年，然后判缓刑。
其三，不用《解释》的标准，而是用《最高法关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于录像带的数量标准。
而北京的法院，一向支持的都是第三种观点，不是《淫秽电子信息解释》要打击的对象，就尽可能不用这个解释所规定的犯罪数额标准，不认定“情节特别严重”。
至于这个“情节严重”的理由，只能说只适用于这个案件，不具有普遍适用性。
4、控辩双方的表现以及网络直播
在法庭上，控辩双方的职责，其实是向法官输出自己的观点。在这方面，双方并无太大失误之处。
但是，这是个网络直播的案件，除了让法官明白之外，关键是让观众也能明白。而这方面，公诉人做得很不好。
辩方对案件和证据提出的意见和观点，有些不是法律观点，在法律评价上毫无价值，但观众不明白。这就需要公诉人对此作出反驳，让观众明白辩方的哪些观点是毫无依据站不住脚的，但公诉人对此保持沉默。
此外，法官有义务审查证据，所以对于一些辩方对证据的质疑，公诉人直接无视了。在普通的刑事案件中，这是惯常的做法——法官会径直考量辩方意见去审查证据，作出采纳或不采纳的决定。所以对于一些理由不充分的质证意见，公诉人并未作出回应。
法官知道这些意见是站不住脚的，但观众不知道。而法官的职责，不能对此作出回应。
公诉人在履行职责上并无失误，但是在争取舆论上，公诉人在这些细节上就很失分了。
总的来说，公诉人只说给法官听，辩护人却不只是说给法官听。
至于网络直播的取消。主要因为这是一起严肃的涉及四个人人身自由的审判，却被网民们当作生产段子和表情包的娱乐节目，还配上弹幕，这是极其不严肃和不尊重司法的行为。
这是庄严肃穆的审判，你可以不认同，但没有资格用于娱乐。
——————补充一点
5、快播公司的义务有多高？
判决书有个问题，它没有明确说明快播公司与一般网络服务商的网络管理义务之间的区别。
例如，知乎上有人发了淫秽图片，知乎没有及时删除，忽略牟利的问题，是否黄继新和周源也构成本罪呢？
当然不是。两者的差别就在于，快播公司的管理义务远高于一般的网络服务商。
这么高的管理义务来源于：
一方面，他是软件的技术拥有者。既然用快播软件可以上传和下载淫秽视频，这是一种通过专门软件观看的特别快捷和更加难以监管的方式，是一种专门的渠道，那么在管理义务上也要比普通的通过网页就能查看内容的论坛之类的方式更高。
另一方面，快播公司已经多次因为涉黄被行政处罚。如果说在处罚之前，快播公司的义务还只是略高于其他网络商，但仍然处于同一层次，那么在处罚之后，快播公司的义务已经上升到不作为就属于违法犯罪的程度。类似的极高的义务，比如拒不履行判决裁定罪，或者拒不支付劳动报酬罪，都是因为行政或司法的公权力行为介入后，承担义务者仍然不履行义务而构成犯罪。
因此，在管理义务已经很高的情况下，快播公司的积极不作为行为（不仅是没有有效运作110系统，甚至还以碎片化技术逃避监管）就是最后一根稻草。
请注意，这个案件并不是“以结果论”，它考量的并不是“是否有效扫黄”，而是“是否积极扫黄”。它并不要求把自己的义务履行到何种程度，而是看是否有积极履行义务。
所以，如果有积极扫黄（至少把明面上的工夫做足），即使一样在服务器硬盘里查获70%的淫秽视频，也不足以认定公司的主观上存在放任的间接故意了。这方面，迅雷就做得比较好。
其他暂时没了，想到再补充。 |
